审判实践中，侵害计算机软件著作权的构成要件是什么？

裁判观点

　　1.计算机软件程序相同或者存在实质性相似是侵害计算机软件著作权的构成要件。计算机软件著作权人应当对被诉侵权软件与其主张保护的权利软件构成“相同或实质性相似”负有举证责任。故权利人应当至少提交初步证据证明被诉侵权软件与权利软件整体上高度近似，具有侵权的较大可能性，例如被诉侵权软件与权利软件在运行界面、运行结果、采用的数据结构等可视化内容方面存在实质相似，或者存在相同的权利管理信息、相同的特征性缺陷等情形。

　　2.根据计算机软件领域的常识，程序目录结构可以自行设置和调整，文件名亦可以自行任意命名，故被诉侵权软件和权利软件源程序目录结构或者文件名不同，不足以说明二者源程序的实质表达不构成相同或者实质性相似。

基本案情

　　行知公司系成立于2015年7月2日的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括教育科技技术研发、技术服务，艺术素养测评，计算机软硬件研发等。2017年1月4日由行知技术股份有限公司变更为现企业名称。2016年至2018年，行知公司在国家版权局登记了8个计算机软件著作权。

　　诉讼中，行知公司明确其主张保护的计算机软件著作权与其指控的被诉侵权软件的对应关系为：1.“‘行知艺+’系统软件（安卓版）”对应“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-过程性评价（平时）Android教师端软件及学生端软件”“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-艺测宝典学生Android软件及教师Android软件”；2.“‘行知艺+’系统软件（iOS版）”对应“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-过程性评价（平时）iOS教师端软件及学生端软件”“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-艺测宝典学生iOS软件及老师iOS软件”；3.“行知校园艺术素质测评与学习平台web版学生端软件”“行知艺术素质模测与学习平台软件”对应“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-终结性评价（考试）学生端软件”；4.“行知校园艺术素质测评与学习平台web版老师端软件”对应“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-终结性评价（考试）教师端软件”；5.“行知艺术学科学业水平动态监测系统软件”“行知知学360（基于大数据全学科发展性评价教与学系统）软件”对应“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-终结性评价（考试）监管端软件”“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-测评数据分析平台”；6.“行知中小学艺术学科课堂教学实时测评系统软件”对应“光辉互动艺术素质信息化测评系统平台软件”；7.“行知艺术学科统考平台”对应“光辉互动艺术素质信息化测评中考系统平台软件”。

　　2020年6月12日，行知公司向原审法院提交了软件源代码光盘，刻录了压缩文件“行知技术源代码文件.zip”，解压缩后文件夹名称为“行知技术源代码文件”。其中包含“1.‘行知艺+’系统软件（安卓版）”“2.‘行知艺+’系统软件（苹果版）”“3.1‘校园版行知艺术素质模测与学习平台’web版学生端”“3.2行知艺术素质模测与学习平台软件”“4.‘校园版行知艺术素质模测与学习平台’web版老师端”“5.1行知艺术学科学业水平动态监测系统”“5.2知学360（基于大数据全学科发展性评价教与学分析系统）”“6.行知中小学艺术学科课堂教学实时测评系统”“7.行知艺术学科统考平台”共9个子目录。2020年6月18日，行知公司以邮件形式向原审法院提交了“‘行知艺+’系统软件（安卓版）教师端及学生端”源代码，行知公司技术人员表示源代码完成时间为2019年4月。

　　行知公司的委托代理人李小永，在江苏省南京市石城公证处公证人员的监督下，对使用公证处的电脑和网络的相关步骤操作过程进行证据保全公证。

涉案软件运行界面比对情况

　　根据行知公司提交的4份公证书光盘视频展示的双方各自软件运行界面进行比对，行知公司认为，双方各自软件的界面排版、内容分布、功能按钮、设计思路等几乎完全相同，两者构成侵权。光辉公司、孙成凯认为，双方软件的登录方式、产品形态、架构、设计、定位、功能、页面布局等完全不同，即便有比较接近的内容，也属于需要统计的常规内容，不涉及侵权问题。

　　经比对，第1906号公证书中记载了行知公司“艺术素质测评与学习平台老师端”（即行知艺术素质模测与学习平台软件）和光辉公司“艺测365教师端”软件运行的操作界面；第1908号公证书中记载了行知公司“艺术素质测评与学习平台老师端1.13.1.2196”和光辉公司“艺测365教师端及学生端”软件运行的操作界面（其中学生端未能登录）。双方软件界面均具备账号登录、题库、试题库、试卷库、考试记录、学生管理等功能，但双方软件具体的登录界面、各功能菜单栏名称、筛选条件设置及页面内容等并不相同，而上述功能是此类软件为实现其相关功能所应有的基本设置。如第1906号公证书中分别取得了双方软件学生信息的导入模板文件，模板文件为excel格式的表格设计，光辉公司文件要求填写学校、姓名、身份证号、学号、班级、年级、家长手机号，行知公司文件要求填写学号、姓名、家长电话、年级、班级内容，但这些都是学生信息登记的通常内容。

涉案软件源代码比对情况

　　因双方当事人均表示所提交的软件源代码为其技术秘密，故原审法院未向对方当事人进行披露，由原审法院技术调查官与双方代理人及技术人员充分沟通后，将行知公司“行知艺+”系统软件（安卓版）软件源代码与光辉公司的光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-过程性评价（平时）Android教师端软件及学生端软件源代码（软件源代码完成时间为2017年7月31日），通过使用专业比对软件进行比对，双方软件源代码的目录结构完全不同，亦没有相同名称的文件。

　　原审法院认为，本案的争议焦点是：（一）光辉公司、孙成凯的行为是否构成对行知公司计算机软件著作权的侵害；（二）若构成侵权，光辉公司、孙成凯应当承担何种法律责任。

　　《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《计算机软件保护条例》第七条第 一款规定，软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。第十四条第 一款规定，软件著作权自软件开发完成之日起产生。本案中，行知公司提供了其主张的部分软件的《计算机软件著作权登记证书》，并提交了其主张权利计算机软件的源程序。在无相反证明的情况下，原审法院认定行知公司为其主张权利软件的著作权人。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第 一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

　　本案中，行知公司所提供的证据不足以证明光辉公司的被诉侵权软件构成对其计算机软件著作权的侵害。首先，行知公司虽然主张光辉公司的多个软件侵害了其9个计算机软件著作权，但仅提交了3个双方对应性的软件运行界面比对证据，对其主张的其他软件，行知公司并未提交任何光辉公司、孙成凯的侵权行为证据。

　　其次，行知公司提交的3个双方对应性软件运行界面的比对证据，仅为软件侵权相同性判断的考量因素或初步证据。然而，双方软件具体的登录界面、各功能菜单栏名称、筛选条件设置及页面内容等并不相同。即便双方软件界面均具备账号登录、试题库、考试记录等功能，但也属于此类为实现艺术考试测评相关功能软件所应有的基本设置，而非软件的特有内容。因此，行知公司提交的证据无法证明被诉侵权软件构成侵权，更无法证明光辉公司、孙成凯侵害了其9个计算机软件著作权。

　　再次，即使双方软件运行界面基本雷同，也仅是表面现象，依然需要通过源程序的比对进行确认。原审法院将行知公司“行知艺+”系统软件（安卓版）软件源代码与光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-过程性评价（平时）Android教师端软件及学生端软件源代码进行比对发现，双方软件源代码的目录结构完全不同，亦没有相同名称的文件。因此，行知公司所提交的证据不足以证明光辉公司被诉侵权软件与其权利软件构成实质性相同，从而构成侵权。

　　综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第 一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回行知公司的诉讼请求。案件受理费40990元，由行知公司负担。

　　二审中，当事人未提交新证据。

　　原审法院查明的事实属实，二审法院予以确认。

　　二审法院认为，根据双方当事人各自的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：光辉公司、孙成凯是否实施了侵害行知公司涉案计算机软件著作权的行为。

　　根据《计算机软件保护条例》第三条、第二十四条的规定，计算机软件程序包括源程序与目标程序，同一计算机软件程序的源程序和目标程序为同一作品。未经著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，构成侵害计算机软件著作权的行为。据此，计算机软件程序相同或者存在实质性相似是侵害计算机软件著作权的构成要件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，计算机软件著作权人应当对被诉侵权软件与其主张保护的权利软件构成“相同或实质性相似”负有举证责任。故权利人应当至少提交初步证据证明被诉侵权软件与权利软件整体上高度近似，具有侵权的较大可能性，例如被诉侵权软件与权利软件在运行界面、运行结果、采用的数据结构等可视化内容方面存在实质相似，或者存在相同的权利管理信息、相同的特征性缺陷等情形。

　　本案中，行知公司主张光辉公司侵害了其多项计算机软件的著作权，并明确了被诉侵权软件与权利软件的对应关系。根据查明的事实，首先，行知公司并未提交其主张的被诉侵权软件的源程序，而其提交的第1906号公证书、第1908号公证书、第1909号公证书、第1910号公证书的内容，仅涉及行知公司“艺术素质测评与学习平台老师端”“‘行知艺+’系统软件（安卓版）”“‘行知艺+’系统软件（iOS版）”三款软件及对应的光辉公司被诉侵权软件运行界面等可视化内容的比对，对于其主张的其他几款软件著作权被侵害的事实，行知公司并未提交相应被诉侵权软件界面内容等证据。其次，从行知公司提交的现有证据看，一方面，前述三款权利软件与相应的被诉侵权软件的可视化内容中，登录界面、功能菜单栏名称、筛选条件设置、页面内容等均明显不同；另一方面，三款权利软件与相应的被诉侵权软件都具有的账号登录、试题库、考试记录等功能，均属于市场上同类型软件中应具有的常规设置。此外，并无证据证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的权利管理信息或者相同的特征性缺陷等特有内容。因此，根据行知公司提交的现有证据，尚不能证明被诉侵权软件与其权利软件相比，在整体上构成实质性相似。因此，行知公司尚未完成对其诉讼请求所依据事实的初步举证义务，应当自行承担举证不能的后果。原审法院认定行知公司提交的证据无法证明光辉公司构成侵害行知公司计算机软件著作权，并据此驳回行知公司的诉讼请求，并无不当。行知公司的相关上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

　　对于行知公司关于“原审法院自行对涉案软件源代码进行比对，并据此认定光辉公司的相关软件不构成侵权，有违公正”的相关上诉主张，二审法院认为，虽然计算机软件源程序的比对属于专门性事实问题，通常情况下应当通过技术鉴定予以确定，但本案中，原审法院基于查明事实的需要，采用由技术调查官主导，在与双方当事人的委托诉讼代理人以及当事人的技术人员充分沟通后，通过专业化软件对源程序进行比对，该流程本身并无不妥。但在涉案源程序的比对中，一方面，原审法院并未对光辉公司提交的源程序与被诉侵权软件的一致性进行验证，其真实性和关联性存疑；另一方面，原审法院仅比对了权利软件和被诉侵权软件源程序的目录结构和文件名，未比对权利软件和被诉侵权软件的源代码的实质文字性表达内容。根据计算机软件领域的常识，程序目录结构可以自行设置和调整，文件名亦可以自行任意命名，故被诉侵权软件和权利软件源程序目录结构或者文件名不同，不足以说明二者源代码不构成相同或者实质性相似。原审法院仅在“两软件目录结构完全不同，亦没有相同名称的文件”的比对结论基础上即直接得出“行知公司所提交的证据不足以证明被诉侵权软件与权利软件构成实质性相同，从而构成侵权”的认定，存在瑕疵。然而，根据前文所述，在行知公司提交的现有证据不能证明被诉侵权软件与其权利软件相比，在整体上构成实质性相似的情况下，本案并无源代码比对的必要，原审法院基于查明事实的需要进行的源代码比对，虽存有瑕疵，但并不影响本案的事实认定，其判决结果正确。

　　此外，需要指出的是，鉴于行知公司的诉讼请求不能成立，虽然原审法院对行知公司变更第3项诉讼请求未予准许存有程序瑕疵，但对其实体权利并未产生不利影响，故不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第 一百七十条规定的严重违反法定程序，应当发回重审之情形。综上，二审法院在对上述瑕疵予以纠正的基础上，对原审判决予以维持。